Эссе: Логика правовых конструкций в учение Джона Остина

Юридический позитивизм возникает как реакция на класси­ческую теорию естественного права. Его исходная идея — рез­ко выраженное различие между правом и моралью. Основоположниками юридического позитивизма явились англичане Джереми Бентам и Джон Остин (1790-1859).

Джон Остин первым сформулировал основные положения теории юридического позитивизма. Остин заявил, что филосо­фия права (или юриспруденция, как он предпочитал называть ее) имеет две важные, но различные задачи. Он провел границу между аналитической юриспруденцией и нормативной юрис­пруденцией. Аналитическая юриспруденция занимается без­оценочным анализом понятий и структуры права. Норматив­ная юриспруденция включает в себя оценку, критику права и делает утверждения о том, каким право должно быть. Это разграничение двух разделов юриспруденции подразумевает, что вся концепция Остина основана на отрицании теории есте­ственного права. По теории естественного права, право есть право только в том случае, если оно соответствует некоторым нормативным стандартам, если оно такое, каким ему предпи­сано быть, а несправедливый закон — это не закон вообще.

Право, установленое (posited, given its position) человечески­ми властями, называется позитивным правом, поэтому и назва­ние данной группы теорий — юридический позитивизм.

Теорию Остина часто называют командной теорией права, потому что он делает понятие команды (повеления) главным в своей концепции закона. Остин утверждает, что все зако­ны — это команды (повеления), даже тогда, когда они не выра­жены в повелительной форме. Почему он делает такое утверж­дение? На основании чего решает, что именно концепция ко­манды отразит истинную сущность закона? Остин выявил не­добровольный характер требований законодательства.

Закон — это принудительный метод социального контроля.Он требует внимания и повиновения от тех, к кому обращает свои директивы. Согласно Остину, утверждение: 'Есть закон против X, но вы все равно можете делать Х безнаказанно' — бессмысленно. Такой 'закон' не способен контролировать со­циальное поведение, а значит, противоречит самой идеи закона.

Что такое команда? Остин определяет команду во-первых, как обозначение своего желания; во-вторых, как способность нанести вред или ущерб за неудовлетворение этого желания. Скомандовать людям: 'Делайте X', — означает просто выска­зать свое желание, чтобы они делали X, и дать им понять, чтов нашей власти нанести им какой-то вред или ущерб, если они не сделают X. Остин называет этот возможный вред или ущерб санкцией. Человек, которому отдали команду, согласно Остину, обязан, должен, или имеет обязательство сделать то, что было приказано.

Поначалу такая концепция команды и основанная на ней теория права могут показаться несколько странными. Должен ли я хотеть или желать получить некоторый результат, чтобы отдать вам команду? Разве не может сержант приказать солда­ту выполнить какое-то опасное поручение, руководствуясь представлениями о собственном долге, но втайне надеясь, что солдат не выполнит его команды и не погибнет.

Законодатели в парламенте часто голосуют за те или иные законы, подчиняясь партийной дисциплине, и нередко дают команды, совершенно не понимая смысла законов и соответст­венно не имея желания реализовать цели этих законов. Конеч­но, было бы странно, если бы люди всегда или в общем и це­лом отдавали команды типа 'сделайте то-то', не имея ни ма­лейшего желания, чтобы это было сделано, но связь между же­ланием и командой не является такой сильной, чтобы команда включала в себя желание по определению.

Кроме того, кажется странным утверждать, что человеку не отдали команду, если у 'командующего' нет реальной воз­можности применить карательные меры в случае неподчине­ния. Допустим, гражданин Сидоров не подчиняется распоря­жению начальства или закону и бежит в Аргентину, где до него не могут добраться. Никакие санкции против него невоз­можны. Означает ли это, что на самом деле никакой команды ему отдано не было, что никакого закона он не нарушил? Если это так, то можно сказать, что чем более хитро и изворотливо кто-то избегает санкций, которыми ему угрожают, тем более он свободен от правовых обязанностей.

Чтобы избежать этих абсурдных сентенций, один из теоре­тиков юридического позитивизма XX века Ханс Кельзен (1881-1973) единственным условием, позволяющим выраже­нию желания приобрести статус команды, предложил считать провозглашение или требование этим желанием санкции. При этом не обязательно должна быть существенная вероятность, что санкция будет действительно реализована.