Эссе: Юридическая инженерия Р. Паунда: теории и прори зельноой дискуссии

В начале XX в. в Австрии, Германии, Франции и других европейских странах широкое распространение получили теории свободного права. Их появление было вызвано тем, что в конце XIX – начале XX в. происходило стремительное развитие гражданско-правовых отношений, вызванное новыми достижениями в промышленности, торговле, в то время как законодательство отставало от потребностей общества, и часть правоведов стали говорить о тирании 'мертвых текстов законов'. Законы имели пробелы, на практике надо было эти пробелы заполнять; поэтому стало очевидным, что закон – это не единственный источник нрава. Источниками права также выступают и правосознание судей, и правосознание общества в целом. На этой основе в конце XIX – начале XX в. в некоторых странах Запада возникло движение за 'свободное право', теоретики которого обосновывали необходимость расширения свободы судейского усмотрения.

Одним из основателей школы свободного права считается австрийский правовед и социолог Евгений Эрлих (1862-1922).

Родился в Черновцах (Буковина на тот момент входила в состав Австро-Венгерской империи). В 1886 г. окончил Венский университет; в 1896 г. получил степень доктора права. С 1900 г. работал деканом юридического факультета, а с 1906 по 1918 гг. был ректором Черновицкого университета.

Основные работы: 'О пробелах в праве' (1888); 'Молчаливое волеизъявление' (1893); 'Основы социологии права' (1913).

'Чтобы понять, что есть право, – писал Е. Эрлих, – нужно изучить общество, потому что центр тяжести развития права в наше время, как и во все другие времена, находится не в законодательстве, не в юриспруденции или судопроизводстве, а в самом обществе'. Право – это общественное явление, а наука о праве должна быть частью науки об обществе, т.е. социологии.

Социология права, по Эрлиху, в противоположность догматической юриспруденции исследует право эмпирически, как опытный факт, во взаимодействии с иными социальными явлениями.

Право целиком, полагал Эрлих, никогда не содержится в текстах законов. Более того, имеется существенное расхождение между правом, как оно выражено в законе, и 'живым правом', т.е. правом, фактически действующим на практике. Эрлих прямо заявляет, что право определяется социальными отношениями. Исходные начала права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах (семье, торговых товариществах, политических партиях и собственно в самом государстве).

Эрлих различал два вида союзов: самобытные и целенаправленно созданные. К самобытным союзам он относил все естественным путем образовавшиеся социальные ассоциации: семью, род, общину. Целенаправленно созданными называл союзы, образовавшиеся в ходе целенаправленной деятельности людей: товарищества, корпорации, политические партии и т.д. Каждый общественный союз имеет свои 'организационные нормы', которые представляют собой право первого порядка. Именно это право Е. Эрлих называет 'живым'. 'Живое право' – это внутренний порядок человеческих союзов'. В отличие от норм законодательства 'живое право' – всегда действующее право, фактически упорядочивающее социальные отношения, отражая общественные интересы и потребности; это право находится в состоянии постоянной эволюции и динамики, оно всегда опережает право, исходящее от государства. Как писал Е. Эрлих, 'стремление спрятать все право какой- либо эпохи или какого-либо народа за параграфами законов не более разумно, чем чье-либо желание сделать из бурной реки тихий пруд: из этого выйдет только то, что живой поток превратится в мертвые воды и ничего более'.

К праву второго порядка Эрлих относил 'право юристов' (доктрину и судебную практику) и государственное право (законодательство). При этом законы (и еще более кодексы) ученый считал последней стадией развития права. Ему предшествуют 'право юристов' и судебные решения, которые старше и богаче, чем установленное государством право. Законодатель не создает, а лишь фиксирует соответствующую норму – уже после того, как она найдена юристом в повседневной практике.

Главный источник познания права – это непосредственное наблюдение жизни, поступков, изучение обычаев и документов конкретного осуществления права – договоров, завещаний, сделок и т.п. Каждая фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое сами создают, – считал Эрлих. Подобная констатация на практике подводила к мысли о том, что 'если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к решению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза', т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть 'живое право'.

По Эрлиху назначение юриспруденции состоит в поисках 'живого права', т.е. права, которое фактически действует в обществе, возникая спонтанно и опережая право, исходящее от государства. Главным органом, который находит 'живое' право, является суд.

Для концепции Эрлиха характерен 'свободный подход к праву'. Такой подход можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения. Суть его в идее недостаточности уже разработанного законодательства для разрешения всех возможных в обществе конфликтных ситуаций. Эрлих, конечно, не отрицал, что норма для решения спора может быть найдена в законе, но считал, что это случается редко, так как правовые предписания законов очень быстро отстают от динамики жизни. Поэтому судебная практика, считает Эрлих, должна включать в себя процесс 'свободного нахождения права', то есть реального правотворчества судьи в ходе принятия решения. Несмотря на то что судья обязан руководствоваться в своих решениях уже существующими нормами права, на самом деле они лишь служат ограничителями и наводят его на путь самостоятельного творчества. Развитие судебной практики опережает развитие законов, будучи подлинным живым правом, растущим из практической социальной жизни. Свободное нормотворчество судьи нельзя, подчеркивает Эрлих, считать произволом, когда речь идет всего лишь о восполнении пробелов в законодательстве. Свободное нахождение права тем более необходимо, считает он, что юридическое образование, получаемое судьями, обучает только 'филистерскому праву', оторванному от жизни. Он подчеркивал, что правоведение и юридическое образование оторвались от практики, правовые нормы отстали от реальной жизни. Жизнь и поведение людей, согласно Эрлиху, гораздо больше управляются логикой развития сообщества, нежели нормами права. Изучаемое право – это всего лишь совокупность правовых норм, на основе которых судья может принять решение. В жизни же действует право другого типа, гораздо более широкое, чем норма. Центр тяжести развития права Эрлих видел не в законодательстве, а в самом обществе. Ученый пришел к выводу о социальном характере права, а любое правоведение, считал он, может быть только социологией права.